Serviços Públicos; conceito, classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização – Parte 3

Serviços Públicos; conceito, classificação, regulamentação e controle; forma, meios e requisitos; delegação: concessão, permissão, autorização – Parte 3

Analisemos agora a distinção entre outorga e delegação.

                 Outorga                                                      Delegação

  •    o Estado cria a entidade                             •   o particular cria a entidade
  •    o serviço é transferido por lei                 •    o serviço é transferido por lei, contrato (concessão), ato unilateral (permissão, autorização)
  •    transfere-se a titularidade                        •     transfere-se a execução
  •   caráter definitivo                                          •     caráter transitório

Outorga

Tecemos, agora, algumas considerações sobre os serviços sociais autôno­mos, ou Entes de Coope­ração.

São pessoas jurídicas de direito privado, criados ou autorizados por lei, para prestar serviços de interesse social ou de utilidade pública, geridos conforme seus estatutos, aprovados por Decretos, e podendo arrecadar contribuições parafiscais. São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. Podem receber dotações orçamentárias.

Geralmente se destinam à realização de atividades técnicas, científicas educacionais ou assistencial, como o Sesi, Sesc, Senai, Senac. Revestem a forma de sociedades civis, fundações ou associações.

Estes entes estão sujeitos à supervisão ministerial, nos termos do Decreto-Lei nº 200/67, e se sujeitam a uma vinculação ao ministério em cuja área de competência se enquadrar sua principal atividade. Utilizam-se de dinheiros públicos, como são as contribuições parafiscais, e devem prestar contas do regular emprego deste dinheiro, na conformidade da lei competente. Seus funcionários são celetistas e são equiparados a funcionários públicos para fins penais. Sujeitam-se a exigência de licitação.

Delegação

É o ato pelo qual o Poder Público transfere a parti­culares a execução de serviços públicos, mediante regulamentação e controle pelo Poder Público delegante.

A delegação pode ser feita por:

  • concessão;
  • permissão;
  • autorização.

Concessão de Serviço Público

Concessão de serviço público é o contrato através do qual o Estado delega a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco, remunerando-se pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia de um equilíbrio econômico-financeiro.

A concessão pode ser contratual ou legal. É contratual quando se concede a prestação de serviços públicos aos particulares. É legal quando a concessão é feita a entidades autárquicas e empresas estatais.

A concessão é intuitu personae, isto é, não pode o concessionário transferir o contrato para terceiros.

A concessão exige:

  • autorização legislativa;
  • regulamentação por decreto;
  • concorrência pública.

O contrato de concessão tem que obedecer à lei, ao regulamento e ao edital. Por este contrato não se transfere a prerrogativa pública (titularidade), mas apenas a exe­cução dos serviços. As condições do contrato podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder concedente, que também pode retomar o serviço, mediante indenização (lucros cessantes). Nas relações com o público, o concessionário fica sujeito ao regulamento e ao contrato. Findo o contrato, os direitos e bens vinculados ao serviço retornam ao poder concedente. O Poder Público regulamenta e controla o concessionário. Toda concessão fica submetida a normas de ordem regulamentar, que são a lei do serviço. Estas normas regram sua prestação e podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder Público. Fica também submetida a normas de ordem contratual, que fixam as cláusulas econômicas da concessão e só podem ser alteradas pelo acordo das partes. A alteração das tarifas que remuneram os serviços concedidos se faz por decreto.

Garantia do concessionário

O concessionário tem a seguinte garantia: o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (rentabilidade assegurada).

Poderes do concedente

A Administração Pública tem sobre o concessio­nário os seguintes poderes:

  • poder de inspeção e fiscalização sobre as atividades do concessionário, para verificar se este cumpre regularmente as obrigações que assumiu;
  • poder de alteração unilateral das cláusulas re­gulamentares, isto é, poder de impor modifi­cações relativas à organização do serviço, seu funcionamento, e às tarifas e taxas cobradas do usuário;
  • poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente previsto.

A concessão é uma técnica através da qual o Poder Público procura obter o melhor serviço possível; por isto, cabe-lhe retomar o serviço sempre que o interesse público o aconselhar.

Remuneração

É feita através de tarifas e não por taxas. Esta tarifa deve permitir uma justa remuneração do capital. A revisão das tarifas é ato exclusivo do poder conce­dente e se faz por decreto.

Direito do concessionário

O concessionário tem, basicamente, dois direitos:

  • o de que não lhe seja exigido o desempenho de atividade diversa daquela que motivou a concessão;
  • o da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Para que o equilíbrio econômico-financeiro se mantenha, o Estado, cada vez que impuser alterações nas obrigações do concessionário, deverá alterar a sua remuneração, para que não tenha prejuízos.

Direito do usuário (ver art. 7º da Lei nº 8.987/95)

Os usuários, atendidas as condições relativas à prestação do serviço e dentro das possibilidades normais dele, têm direito ao serviço. O con­cessionário não lhe poderá negar ou interromper a prestação. Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está obrigado a oferecer, de modo contínuo e regular, o serviço cuja prestação lhe in­cumba.

Extinção da concessão (Ver art. 35 da Lei nº 8.987/95)

A extinção da concessão pode se dar por:

  • advento do termo contratual – é o retorno do serviço ao poder conce­dente, pelo término do prazo contratual. Abrange os bens vinculados ao serviço.
  • encampação – é o retorno do serviço ao poder concedente pela retomada coativa do serviço, antes do término do contrato mediante lei autorizado­ra. Neste caso, há indenização. A encam­pação pode ocorrer pela desapropriação dos bens vin­culados ao serviço ou pela expropriação das ações.
  • caducidade – é o desfazimento do contrato por ato unilateral da Administração ou por decisão judi­cial. Há indenização. Ocorre rescisão por ato unilateral quando há inadimplência.
  • anulação – é a invalidação do contrato por ilegalidade. Não há indenização. Os efeitos são a partir do início do contrato.

Permissão

Permissão de serviço público é o ato unilateral, precário e discri­cionário, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desem­penho de um serviço público, proporcionando ao permissionário a possibilidade de cobrança de tarifa aos usuários.

A permissão pode ser unilateralmente revogada, a qualquer tempo, pela Administração, sem que deva pagar ao permissionário qualquer indenização, exceto se se tratar de permissão condicionada que é aquela em que o Poder Público se autolimita na faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando em lei o prazo de sua vigência.

A permissão condicionada é usada geralmente para transportes coletivos. Neste caso, se revogada ou alterada, dá causas a indenização.

São características da permissão:

  • unilateralidade (é ato administrativo e não con­trato);
  • discricionariedade;
  • precariedade;
  • intuitu personae.

A revogação da permissão pela Administração pode ser a qualquer momento, sem que o particular se oponha, exceto se for permissão condicio­nada.

Os riscos do serviço são por conta do permis­sionário. O controle do serviço é por conta da Administração, que pode intervir no serviço.

A permissão não assegura exclusividade ao per­missionário, exceto se constar de cláusula expressa.

Assim como a concessão, a permissão deve ser precedida de licitação para escolha do permissionário.

Os atos praticados pelos permissionários reves­tem-se de certa autoridade em virtude da delegação recebida e são passíveis de mandado de segurança.

A responsabilidade por danos causados a tercei­ros é do permis­sionário. Apenas subsidiariamente a Administração pode ser responsa­bilizada pela culpa na escolha ou na fiscalização do executor dos serviços.

Autorização

É o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao particular a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração. Exs.: serviço de táxi, serviço de despachante, serviço de segurança particular.

Características

É ato unilateral da Administração:

  • precário;
  • discricionário;
  • no interesse do particular;
  • intuitu personae.

Cessação

Pode dar-se a qualquer momento, sem que a Administração tenha que indenizar.

Remuneração

Dá-se por tarifas.

Licitação

Exige-se se for para permissão de serviços públicos (CF, art. 175). Para a realização de atividade pelo particular ou para a utilização de certos bens, como regra não se exige a licitação, mas pode-se coletar seleção por outro sistema.

Há que se observar que os serviços autorizados não se beneficiam da prerrogativa de serviço público.

Os executores dos serviços autorizados não são agentes públicos, não praticam atos administrativos e, portanto, não há responsabilidade da Adminis­tração pelos danos causados a terceiros.

Tarifas

É o preço correspondente à remuneração dos serviços delegados (concessão, permissão e autoriza­ção). Seu preço é pago pelo usuário do serviço ao con­cessionário, permissionário ou autoritário, e é proporcional aos serviços prestados. Não é tributo. A tarifa deve permitir a justa remuneração do capital pelo que deve incluir em seu cálculo os custos do serviço prestado mais a remuneração do capital empregado, que vai-se deteriorando e desvalorizando com o decurso do tempo. As revisões das tarifas são de exclusiva competência do Poder Público.

Convênios e consórcios

 

Convênios

Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas entre si ou com organizações parti­culares, para a realização de objetivos de interesses recíprocos.

São utilizados para a realização de grandes obras ou serviços.

Particularidades

a) Não é contrato. Não há partes. Há partícipes.

b) Os interesses são coincidentes e não opostos como no contrato.

c) Cada um colabora conforme suas possibilidades.

d) Não existe vínculo contratual.

e) Cada um pode denunciá-lo quando quiser.

f) É uma cooperação associativa.

g) Não adquire personalidade jurídica.

h) Não tem representante legal.

i) É instrumento de descentralização (art. 10, § 1º, b,do Decreto-Lei nº 200/67).

j) Não tem forma própria.

l) Exige autorização legislativa e recursos financeiros reservados.

m) Não tem órgão diretivo.

Consórcios

Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autarquias ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.

Diferença com o Convênio

Convênio – é realizado entre partícipes de espécies diferentes.

Consórcios – é realizado entre partícipes da mesma espécie.

Término dos Convênios

Qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação quando quiser, ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou do Convênio.

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