Poderes da Administração pública: Discricionário e Vinculado

Poderes da Administração pública: Discricionário e Vinculado

Coloquei dois textos: O primeiro mais resumido, mas completo e o segundo para você que quer aprofundar mais.

PODERES ADMINISTRATIVOS

1) Considerações Gerais: O Estado para cumprir os seus objetivos possui duas espécies de poder (Poderes Administrativo e Político); Os Poderes Administrativos são verdadeiros instrumentos de trabalho para realização das atividades administrativas (poder-dever);  Diferem  dos poderes políticos que são estruturais e orgânicos, porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional.

2) Conceitos:

São inerentes à Administração, e se apresentam segundo as exigências dos serviços públicos, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem (Hely Lopes Meirelles).

São inerentes à Administração Pública pois, sem eles, ela não conseguiria fazer  sobrepor-se a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado (Maria S. Z. Di Pietro).

3) Classificação

3.a) Grau de liberdade da Administração:

a.1) Poder Vinculado;

a.2) Poder Discricionário.

a.3) Ordenamento da Administração: Poder Hierárquico.

a.4) Sancionamento Interno: Poder Disciplinar.

a.5) Finalidade normativa: Poder Regulamentar.

a.6) Contenção dos direitos individuais: Poder de Polícia.

3.b) Poder Vinculado Ou Regrado

a) A norma legal condiciona sua expedição (agir nos limites da lei; estabelece objetivamente os requisitos e o momento para sua realização);

b) O agente público fica adstrito ao enunciado da lei e as suas especificações (requisitos);

c) O princípio da legalidade determina que o administrador observe todos os requisitos da lei como da essência do ato vinculado;

d) Sua inobservância pode tornar o ato praticado pelo agente público inválido (reconhecido pela administração ou pelo poder judiciário);

e) Requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto;

f) Requisitos vinculados: competência (autoridade legal), finalidade (interesse público) e forma prescrita em lei.

3.c) Poder Discricionário

a) Concede à Administração a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência e oportunidade (a lei faculta a escolha de um ou outro comportamento, porém a ação administrativa deve estar dentro dos limites estabelecidos pela lei para que o ato seja legal e válido);

b)Não se confunde com poder arbitrário (ato contrário ou excedente à lei; sempre ilegítimo e inválido);

c) Maior liberdade de ação que é conferida ao administrador, pois o legislador não consegue prever na lei todos os atos que a prática administrativa exige;

d) Limitações: legalidade, moralidade administrativa, princípios gerais de direito, exigências do bem comum, regras da boa administração;

e)Sujeita ao controle interno (Administração) e externo (Poder Judiciário);

f) Abuso de Poder: excesso de poder ou desvio de finalidade.

Este material foi retirado do site Web estudante

Caso queira aprofundar ainda mais estes dois poderes coloquei mais uma matéria interessante abaixo

Poderes Discricionário e Vinculado

1 Sentido de Poder Discricionário

Poder Discricionário é aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada satisfazer o interesse público. O fundamento desse Poder é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).

Eventualmente, a Lei ou a Constituição determina que um ato seja necessariamente realizado, mas ainda assim pode restar Poder Discricionário quanto ao modo e o tempo de realizá-lo. É o caso, por exemplo, das políticas públicas.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.

2 Limitações ao Poder Discricionário

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. A liberdade que a lei dá ao administrador para escolher a melhor opção não pode justificar o desvio de poder.

Outro fator é a verificação dos motivos determinantes da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato e de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e desvio de finalidade.

3 Discricionariedade e arbitrariedade

Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo os critérios de conveniência e oportunidade, o agente exerce sua função com discricionariedade, e sua conduta caracteriza-se como inteiramente legítima.

Ocorre que, algumas vezes, o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a ela. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de anulação. O ato arbitrário é sempre uma forma de abuso de poder.

4 Poder vinculado

Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida em lei, que dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Seu fundamento constitucional é o princípio da legalidade, que requer à Administração a obediência estrita aos termos da lei.

Alguns doutrinadores incluem, entre os poderes administrativos, o poder vinculado como antagônico ao poder discricionário. Entretanto, a atividade vinculada não é propriamente uma prerrogativa de direito público, qualificadora do poder da Administração. Trata-se, na verdade, de uma imposição ao agente no sentido de não se afastar do que a lei estritamente dispõe .

Tendo em vista essa ressalva, o poder vinculado pode ser definido como aquele em que a lei estabelece todos os elementos, pressupostos ou requisitos do ato, não havendo para o agente qualquer liberdade de escolha, como acontece no exercício do poder discricionário. Caso o agente verifique a ocorrência do fato que dá origem ao ato administrativo, seu dever é executá-lo nos exatos termos previstos na lei.

5 Controle judicial dos atos vinculados e discricionários

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, sendo essa a consequência natural do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade. Ora, se todos os elementos do ato têm previsão na lei, bastará, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei.

No que se refere aos atos discricionários, todavia, é preciso distinguir dois aspectos. Eles podem sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais o agente não tem liberdade quanto a decisão a tomar.São eles: a competência, a forma e a finalidade. Assim, se o ato é praticado por agente incompetente, ou com forma diversa da que a lei exige, ou com desvio de finalidade etc., o Poder Judiciário tem total poder de análise do ato e, se considerá-lo incompatível com a lei, pode anulá-lo. Para isso, não é necessário que o processo judicial seja precedido de um processo administrativo, pois, aquele que se sentir prejudicado pelo ato administrativo pode acionar diretamente a Justiça.

O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Assim, não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, questionando os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a lei defere ao próprio administrador.

Modernamente, porém, os doutrinadores têm considerado os princípios da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.

Assim, pode ser anulado, pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, o ato administrativo discricionário que :

a) impor sanções mais gravosas que o necessário para proteger os direitos fundamentais (desobediência ao princípio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido;

b) praticar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobediência ao princípio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para a investidura no cargo público, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada;

c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas éticas (desobediência ao princípio da moralidade). Ex.: a lei 8.112/90 proíbe manter, sob sua chefia imediata, em cargo em comissão ou em função de confiança, cônjuge, companheiro e parentes de até segundo grau (nepotismo direto). Porém, esse princípio proíbe também o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua influência para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima;

d) ofender qualquer outro princípio previsto, expressa ou implicitamente, na Constituição. Ex.: ausência de motivação em ato de revogação de autorização de uso de bem público, o que infringe o princípio da publicidade.

Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes.Poderes Discricionário e Vinculado. Disponível em 17.01.2011 no seguinte link: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110114163142284

Poderes da administração pública: poder hierárquico e poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder.

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