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Ato administrativo: Exteriorização; Vinculação e discricionariedade
Exteriorização:
Após a consideração das espécies dos atos administrativos tão-só sob o aspecto do conteúdo, a professora Di Pietro também o faz valendo-se do critério da forma. Gasparini e Celso, nesse ponto, não falam em espécies de atos administrativos quanto à forma, mas em “EXTERIORIZAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO” e “FORMAS DE MANIFESTAÇÃO”, respectivamente.
Como “fórmulas” ou meios de exteriorização dos atos administrativos citamos:
- Decreto – fórmula segundo a qual os chefes dos Poderes Executivos veiculam atos administrativos de suas respectivas competências. Pelo decreto são instrumentalizados tanto os atos concretos quanto os atos abstratos (normativos);
- Portaria – fórmula pela qual as autoridades de nível inferior ao Chefe do Executivo expedem orientações gerais ou especiais aos respectivos subordinados ou designam servidores para o desempenham de certas funções ou, ainda, determinam a abertura de sindicância e processo administrativo. É ato formal de conteúdo muito fluido e amplo;
- Alvará – fórmula utilizada para expedição de autorizações e licenças;
- Aviso – fórmula utilizada pelos Ministros, notadamente os militares, para prescreverem orientação aos respectivos subordinados sobre assuntos de seus Ministérios. Tem o mesmo caráter da instrução;
- Instrução – fórmula mediante a qual os superiores expedem normas gerais, de caráter interno, que prescrevem o modo de atuação de seus subordinados em relação a certo serviço;
- Circular – fórmula pela qual as autoridades superiores transmitem ordens uniformes a funcionários subordinados. Não veicula regras de caráter abstrato como as instruções, mas concreto, ainda que geral, por abranger uma categoria de subalternos encarregados de determinadas atividades;
- Ordem de Serviço – fórmula usada para transmitir determinação aos subordinados quanto à maneira de conduzir determinado serviço, no que respeita aos aspectos administrativos e técnicos. Ao invés desta fórmula, as ordens por vezes são veiculadas por via de circular. A expressão também é usada para indicar a alguém que pode iniciar a obra, o fornecimento ou o serviço que contratara com a Administração Pública;
- Resolução – fórmula pela qual se exprimem as deliberações dos órgãos colegiais;
- Ofício – fórmula pela qual os agentes administrativos se comunicam formalmente;
- Parecer – fórmula pela qual se exterioriza manifestação opinativa de um órgão consultivo, expendendo sua apreciação técnica sobre o que lhe é submetido;
- Despacho – fórmula pela qual a autoridade administrativa manifesta decisões finais ou interlocutórias em processos submetidos à sua apreciação.
Ato administrativo: discricionariedade x vinculação
Várias são as classificações dos atos administrativos, porém iremos tecer algumas considerações apenas quanto ao grau de sua subordinação a uma determinada norma. Vejamos:
Na concepção de HELY LOPES MEIRELLES “Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”, ao passo que “discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e de seu modo de realização”.
Os atos vinculados são aqueles que tem o procedimento quase que plenamente delineados em lei, enquanto os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado mérito administrativo.
A discricionariedade como poder da Administração deve ser exercida consoante determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor público, razão porque, desde há muito, doutrina e jurisprudência repetem que os atos de tal espécie são vinculados em vários de seus aspectos, tais como a competência, forma e fim.
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Segundo DIOMAR ACKEL FILHO: “Em sendo assim, torna-se visível a evolução dinâmica do Direito, contemplando a discricionariedade na sua devida posição, não como potestas impenetrável do titular do poder, mas como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências éticas dos administrados, traduzidos em obrigações de moralidade, racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum.” .Não se pode obstar, sob uma restrição intransponível, o poder jurisdicional, sobre o juízo da administração quando não se reconhece os valores da vida capitulados na Constituição Federal de 1988.
Distinção entre arbítrio e ato discricionário
O ato administrativo discricionário não deve ser confundido com o arbítrio, vez que, este implica numa atuação administrativa além dos limites legais, sendo, portanto, sempre ilegítimo e inválido. Agride, ainda, os próprios princípios traçados para a Administração Pública.
Aquele, como já foi dito, é a certa liberdade – que na verdade, passa-se como um dever vinculado à observância do objetivo traçado pela lei àquela política pública -, que a própria lei confere ao administrador para praticar atos, mas sempre nos limites que ela traça. Portanto, o ato discricionário corretamente praticado, deve se adequar também ao respeito da lei e dos princípios da administração pública. Neste caso, se desrespeitados tais limites e princípios, o ato administrativo, passa de discricionário para arbitrário.
Com muita felicidade e precisão, bem discerniu o arbítrio da discrição, o Prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
“Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade.Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois estará se comportando fora do que lhe permite a lei.Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente.”
Conceito de discricionariedade administrativa
Pode-se conceituar a discricionariedade administrativa como sendo o dever de o Administrador Público, optar pela solução, razoável, proporcional e dentro dos limites da norma, que mais se compatibilize com o interesse público, ou seja, com a eficiente realização do objetivo colimado, tudo ditado pela Constituição Federal, pelas normas de inferior hierarquia e pelos valores dominantes ao tempo da consecução do ato.
Sem maiores pretensões, o conceito busca realçar a ideia de um “DEVER” discricionário.
Compromete-se com a necessidade de o Administrador estar sempre vinculado à legalidade, enquanto conceito amplo, hoje integrado também por outras fontes de Direito distintas da lei “stricto sensu”.
Ressalte-se, ainda, a indiscutível sobrevalência do interesse público sobre todas as condutas administrativas.
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