Controle e responsabilização da administração – Parte 4

Controle e responsabilização da administração – Parte 4

5.4. Meios de controle

Com base no artigo 5º, XXXV da Constituição, o administrado pode utilizar dos vários tipos de ações previstos na legislação ordinária, para impugnar os atos da Administração; pode propor ações de indenização, possessórias, reivindicatórias, de consignação em pagamento, cautelar, etc. Mas a Constituição prevê ações específicas de controle da Administração Pública, às quais a doutrina se refere com a denominação de remédios constitucionais, porque têm a natureza de garantias dos direitos fundamentais.

Os remédios constitucionais são direitos em sentido instrumental, e são garantias porque reconhecidos com o objetivo de resguardar outros direitos fundamentais.

5.4.1. Habeas corpus

Está previsto no inciso LXVIII do artigo 5º. Só não é cabível em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º). O artigo 5º. LXXVII determina a sua gratuidade.

Os pressupostos para sua propositura são:

ilegalidade ou abuso de poder, seja por parte de autoridade pública, seja por parte de particular;

violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção.

5.4.2. Habeas data

Está previsto no inciso LXXII do artigo 5º, estando disciplinado pela Lei 9.507/97, que acrescentou mais uma hipótese de cabimento ao rol da Constituição: anotação, nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (art. 7º, III).

O habeas data tem por objeto proteger a esfera dos indivíduos contra:

a) usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos;

b) introdução, nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual, etc);

c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.

O habeas data não é garantia do direito à informação previsto no artigo 5º, XXXIII, visto que cuida de informação relativa à pessoa do impetrante, enquanto o direito à informação, que se exerce na via administrativa, é mais amplo.

Embora sem fundamento constitucional, o STJ consagrou o entendimento de que não cabe habeas data se não houver recusa por parte da autoridade administrativa (Súmula nº 2).

5.4.3. Mandado de injunção

Previsto no artigo 5º, LXXI, é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Como é interposto pelo próprio titular do direito, o mandado de injunção exige uma solução para o caso concreto, e não uma decisão com efeitos erga omnes.

A norma regulamentadora faltante pode ser de natureza regulamentar ou legal e ser de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas que compõem os três Poderes do Estado, inclusive da administração indireta.

 

A competência para julgamento do mandado de injunção vem definida nos artigos 102, I, q e II, a, e 105, I, h, da Constituição Federal.

5.4.4. Mandado de segurança individual

Está previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição e é disciplinado pela Lei 1.533/51.

É a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de auto de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Considera-se ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder público, abrangendo inclusive atos emanados de particulares que ajam por delegação do Poder Público.

É contra a autoridade responsável pelo ato – chamada autoridade coatora – que se impetra o mandado de segurança e não contra a pessoa jurídica. Em caso de omissão do Poder Público, autoridade coatora é a que a lei indica como competente para praticar o ato.

O mandado de segurança pode ser repressivo, quando a lesão já se concretizou, ou preventivo, quando haja apenas ameaça de lesão.

Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, juntamente com a petição inicial.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF), mas se admite a impetração no caso de lei de efeito concreto ou de lei auto-executória (que independe de ato administrativo para aplicar-se aos casos concretos).

5.4.5. Mandado de segurança coletivo

Está previsto no artigo 5º, LXX da Constituição, tendo os mesmos pressupostos do mandado de segurança individual.

Os partidos políticos podem impetrar mandado de segurança coletivo na defesa de interesses que extrapolam aos dos seus membros, enquanto as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações podem agir em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

5.4.6. Ação popular

O artigo 5º, LXXIII da Constituição estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Cidadão é o brasileiro, nato ou naturalizado, que está no gozo dos direitos políticos, ou seja, dos direitos de votar e ser votado.

 

O conceito de patrimônio público abrange, nos termos do artigo 1º da Lei 4.717/65, o da União, Distrito Federal, Estados, Municípios, entidades autárquicas, sociedades de economia mista, sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais autônomos, instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, empresas incorporadas ao patrimônio da União, Distrito Federal, Estados e Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

lesão ou ameaça de lesão pode resultar de ato ou omissão, desde que produza efeitos concretos; o que não se admite é a ação popular contra a lei em tese, a não ser que esta seja auto-aplicável ou de efeitos concretos.

O que se pleiteia na ação popular é a anulação do ato lesivo e a condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores, conforme artigo 14, § 4º da Lei 4.717/65.

5.4.7. Ação civil pública

A rigor, a ação civil pública não constitui meio específico de controle da Administração Pública. Contudo, como ela tem como legitimado passivo todo aquele que causar dano a algum interesse difuso, poderá eventualmente ser proposta contra o próprio Poder Público quando ele for o responsável pelo dano.

O artigo 129, III da Constituição inclui entre as funções do Ministério Público a promoção da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A disciplina legal da ação civil pública é a Lei 7.347/85.

Da mesma forma que a ação popular e o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública protege os interesses metaindividuais, os chamados interesses públicos, que abrangem várias modalidades: o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade; e os interesses coletivos, que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis.

A proteção do patrimônio público (considerado em sentido amplo, para abranger o econômico, o turístico, o estético, o paisagístico) pode ser do interesse geral ou pode ser de um grupo apenas e se faz por meio da ação popular ou da ação civil pública. A proteção do interesse coletivo, pertinente a uma coletividade determinada, é feita por meio do mandado de segurança coletivo.

5.4.8. Ação direta de inconstitucionalidade – ADIN

A ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual está prevista no artigo 102, I, a da Constituição, com competência originária do STF. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento, sendo complementada pelo Regimento Interno do STF (arts. 169 a 178).

 

Por essa ação ataca-se a lei em tese, ou qualquer outro ato normativo, antes mesmo de produzir efeitos concretos, e a decisão declaratória de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Mas, fundado em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos da declaração, ou dispor que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (arts. 27 e 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99.

Quanto às leis e atos normativos estaduais e municipais que ofendam a Constituição Estadual, cabe ao Tribunal de Justiça decidir sobre essa inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º).

5.4.9. Ação de inconstitucionalidade por omissão

Prevista no artigo 103, § 2º da Constituição, segue, quanto à legitimidade ativa e à competência, as mesmas regras da ADIN. Não objetiva a prática de determinado ato, concretamente, como no mandado de injunção, mas sim a expedição de ato normativo necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado. Cinge-se, pois, à comunicação ao órgão legislativo competente, para que supra a omissão.

5.4.10. Ação declaratória de constitucionalidade – ADC

A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, também prevista no artigo 102, I, a da Constituição, foi introduzida em nosso sistema jurídico pela EC 3/93. É apreciada pelo STF.

Têm legitimidade para propô-la o Presidente da República, a Mesa do Senado, a Mesa da Câmara e o Procurador-Geral da República. A Lei 9.868/99 dispõe sobre o seu processo e julgamento.

Os efeitos da ADC são os mesmos da ADIN, por força do parágrafo único da Lei 9.868/99, que também prevê medida cautelar na ação declaratória, consistente na determinação de que os juízes suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo (art. 21).

5.4.11. Arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF

Este instrumento, previsto no § 1º do artigo 102 da Constituição, é ação destinada a arguir o descumprimento de preceito fundamental, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição, como prevê a Lei 9.882/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento dessa arguição.

 

A ADPF será proposta perante o STF e pode ter por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público. Ainda de acordo com essa lei, podem propô-la os legitimados para a ADIN.

No entender de José Afonso da Silva, a expressão preceito fundamental não é sinônima de princípio fundamental. É mais ampla, abrangendo os princípios fundamentais e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais.

Até este ponto foi retirado de uma apostila da internet do Instituto Toledo de Ensino (www.ite.edu.br)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Desde os tempos do Império que a  Legislação Brasileira prevê a reparação  dos danos causados a terceiros pelo Estado, por ação ou inação dos seus agentes. Problemas de omissão, abuso no exercício de função e outros tipos de falhas sempre existiram no serviço público, o que é perfeitamente plausível dadas as características da administração pública, tanto do ponto de vista da sua complexidade quanto  do seu gigantismo.

As constituições de 1824 (Art. 179) e de 1891 (Art. 82), já previam a responsabilização dos funcionários públicos por abusos e omissões no exercício de seus cargos. Mas a responsabilidade era do funcionário, vingando até aí, a teoria da irresponsabilidade do Estado.

Durante a vigência das Constituições de 1934 e 1937 passou a vigorar o princípio da responsabilidade solidária. O lesado podia mover ação  contra o Estado ou contra o servidor, ou contra ambos, inclusive a execução. Porém o Código Civil/16, em seu Art. 15, já tratava do assunto:

“As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”

Entretanto, a figura da responsabilidade direta ou solidária do funcionário desapareceu com o advento da Carta de 1946, que adotou o princípio da responsabilidade objetiva do Estado, com a possibilidade de ação regressiva contra o servidor no caso de culpa. Note-se que, a partir da Constituição de 1967 houve um alargamento na responsabilização das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus servidores. Saiu a palavra interno, passando a alcançar tanto as entidades políticas nacionais, como as estrangeiras.

Esse alargamento ampliou-se com a Constituição de 1988, que estendeu a responsabilidade civil objetiva às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos, os não essenciais, por concessão, permissão ou autorização.

Teorias da responsabilidade objetiva do Estado (segundo Hely lopes Meirelles):

a) teoria da culpa administrativa: a obrigação do Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público.

b) teoria do risco administrativo: a responsabilidade civil do Estado por atos comissivos ou omissivos de seus agentes, é de natureza objetiva, ou seja, dispensa a comprovação de culpa. “Para que se configure a responsabilidade objetiva do ente público, basta a prova da omissão e do fato danoso e que deste resulte o dano material ou moral”. Em seu Relato o Min. José Delgado continua “A ré (Prefeitura/SP) só ficaria isenta da responsabilidade civil se demonstrasse – o que não foi feito – que o fato danoso aconteceu por culpa exclusiva da vítima”. Portanto, basta tão só o ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública. Não se indaga da culpa do Poder Público mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da Administração. É fundamental, entretanto, que haja o nexo causal. “Deve haver nexo de causalidade, isto é, uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar. Inexistindo o nexo causal, ainda que haja prejuízo sofrido pelo credor, não cabe cogitação de indenização”. Lembrando que a dispensa de comprovação de culpa da Administração pelo administrado não quer dizer que aquela esteja proibida de comprovar a culpa total ou parcial da vítima, para excluir ou atenuar a indenização. Verificado o dolo ou a culpa do agente, cabe à fazenda pública acionar regressivamente para recuperar deste, tudo aquilo que despendeu com a indenização da vítima.

c) Teoria do risco integral: a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou até mesmo de dolo. É a exacerbação da teoria do risco administrativo que conduz ao abuso e à iniquidade social, com bem lembrado por

A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, § 6º, diz:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

E no Art. 5º, X, está escrito:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”

Vê-se por esse dispositivo que a indenização não se limita aos danos materiais. No entanto, há uma dificuldade nos casos de danos morais na fixação do quantum da indenização, em vista da ausência de normas regulamentadoras para aferição objetiva desses danos.

Para Maria Helena Diniz ‘negar indenização pelo estado em qualquer de seus atos que causaram danos a terceiros é subtrair o poder público de sua função primordial de tutelar o direito’. ‘com isso, a responsabilidade civil do estado passa para o campo do direito público, com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois entre todos devem ser distribuídos equitativamente os ônus e encargos’.  Se o dano foi causado pelo estado, e este atua em nome da sociedade, então a responsabilidade acaba sendo desta, que deve suportar os custos pelos prejuízos, que, por conseguinte, serão distribuídos, indiretamente, a cada indivíduo. Assim, a justiça fica restabelecida, uma vez que o dano causado a um terceiro será absorvido por toda a sociedade.

Excludentes de responsabilidade civil do Estado:  São excluídos da responsabilidade estatal os danos originados por caso fortuito, força maior, atos judiciais e do Ministério Público.

Este tópico foi retirado do site advogados ( http://www.advogado.adv.br )

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Para complementar seus estudos sugiro os links abaixo:

Princípios básicos da Administração Pública.

Administração direta e indireta.

Órgãos públicos.

Controle da administração pública: administrativo, legislativo e judicial.

Princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade.

 

Postagens que valem a pena conferir:


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3 Responses »

    • Eu que agradeço o comentário e a visita e fico muito feliz por estar te ajudando
      Abraços
      Eder

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