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Licitação Pública: princípios básicos e definições; convênios e termos similares

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APOSTILA PARA TRF 4 2019

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Licitação Pública: princípios básicos e definições; convênios e termos similares

Princípios básicos:

Os seguintes princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados, dentre outros:

Princípio da Legalidade: Nos procedimentos de licitação, esse princípio vincula os licitantes e a Administração Pública às regras estabelecidas, nas normas e princípios em vigor.

Princípio da Isonomia: Significa dar tratamento igual a todos os interessados. É condição essencial para garantir em todas as fases da licitação.

Princípio da Impessoalidade: Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.

Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa: A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração.

Princípio da Publicidade: Qualquer interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação.

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.

Princípio do Julgamento Objetivo: Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração.

Definições

Das Definições: conforme o art 6º da Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993 que regulamenta o artigo 37 da Constituição federal, considera-se:

I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;

III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

IV – Alienação – toda transferência de domínio de bens a terceiros;

V – Obras, serviços e compras de grande vulto – aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inciso I do art. 23 desta Lei;

VI – Seguro-Garantia – o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos;

VII – Execução direta – a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;

VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros, sob qualquer das seguintes modalidades:

VIII – Execução indireta – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:         (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

c) (VETADO)

c) (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

e) empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;

IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

X – Projeto Executivo – o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT;

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

XIII – Imprensa Oficial – veículo oficial de divulgação da Administração Pública;

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XIII – Imprensa Oficial – veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis;        (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV – Contratante – é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;

XV – Contratado – a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública;

XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

XVII – produtos manufaturados nacionais – produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;        (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

XVIII – serviços nacionais – serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;       (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

XIX –  sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos – bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.        (Incluído pela Medida Provisória nº 495, de 2010)

XVII – produtos manufaturados nacionais – produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;        (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XVIII – serviços nacionais – serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;        (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XIX – sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos – bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.       (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XX – produtos para pesquisa e desenvolvimento – bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.       (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016)

Convênios e termos similares

O convênio é um instituto frequentemente utilizado nas relações da Administração Pública. Não são raros os convênios entre municípios ou estados, também chamados consórcios, além daqueles firmados pelo Poder Público com entidades privadas.

São nestes últimos que surge grande discussão quanto à necessidade ou não da licitação para escolha da entidade a ser conveniada com o ente estatal, pois o que se vê é o administrador usando de valores subjetivos para a escolha da parceira, o que, dentro dos princípios da Administração Pública, é ilegal.

A licitação é, em regra, obrigatória para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, assim o estabelece o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.

Sua finalidade básica é coibir o mau uso da máquina administrativa, dificultando favorecimentos pessoais e abrindo para todos os interessados a possibilidade de contratar com a Administração Pública.

Fonte: Jus

DIFERENÇA ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO

Em português claro e simples, os convênios são acordos de colaboração entre partes visando executar um objeto de interesse em comum entre os dois, portanto tem finalidade não lucrativa e social, enquanto que, os contratos são acordos de interesse opostos, portanto o objeto desejado por uma parte só será entregue pela outra mediante contraprestação (pagamento).

As empresas que fecham convênios normalmente tem Objeto Social comum que pode ser observado em seus atos constitutivos (estatutos ou lei de criação), enquanto que, as empresas que fecham contratos tem Objeto Social diferente, ou seja, uma nasceu para uma coisa e a outra nasceu para outra.

CONCEITOS LEGAIS ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO

O conceito legal de CONTRATO está definido no parágrafo único do art. 2º da Lei 8666/93:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O conceito legal de CONVÊNIO está definido no inciso I, do §1º, do Decreto 6.170/2007, veja:

Convênio – acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

Esse decreto também ensina que os convênios celebrados com a União só terão repasse de verba mediante prestação de contas de cada parcela liberada e regulamenta todos os procedimentos.

A celebração, a liberação de recursos, o acompanhamento da execução e a prestação de contas de convênios, contratos de repasse e termos de parceria serão registrados no SICONV, que será aberto ao público, via rede mundial de computadores – Internet, por meio de página específica denominada Portal dos Convênios.

Fonte: Licitação e contratação

A Lei das Licitações e os Convênios Administrativos

Com a finalidade de coibir o uso pessoal e indiscriminado da máquina administrativa, oportunizando a todos iguais possibilidades de contratação de serviços/obras com o poder público, foi estabelecido na Constituição Federal, no seu art. 37, XXI, que a regra para a realização destes compromissos deveria ser observada a regra da licitação, conforme se transcreve:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

A Lei de Licitações nº 8.666/93 previu em seu art. 116, que as regras ali estabelecidas, embora sejam dirigidas aos contratos públicos, aplicar-se-ão, no que couber, aos convênios administrativos.

A interpretação é lógica, se no convênio não existe vantagem pecuniária entre os convenentes, e que ambos juntam esforços para atendimento de fins comuns e públicos, a licitação em nada poderia ajudar a melhor equacionar o interesse almejado, visto que sempre busca a melhor vantagem para a administração e, ao mesmo tempo, favorece interesse particulares.

Para outros, no entanto, restará afastada a necessidade de realização da licitação conforme a especificidade do objeto e a sua finalidade. MEDAUAR, (2008), afirma que se o convênio for celebrado entre entes públicos, não há que se falar em processo licitatório. Mas, se realizado entre particular e entes estatais, cujo objeto possa ser realizado por muitos, há de serem observadas as condições fixadas genericamente, ou seja, dever-se-á observar o processo licitatório.

Caso assim não seja feito, esclarece o autor, “haverá ensejo para burla, acobertada pela acepção muito ampla que se queira das aos convênios”, lembrando que casos tais, na prática, tem-se adotado esta espécie de transferência de recursos para contratações sem licitação e seleção de pessoas investidas em funções e empregos públicos sem concurso ou seleção.

Para travar convênios com entidades privadas – salvo quando o convênio não possa ser travado com todas as interessadas – o sujeito público terá que licitar ou, quando impossível, realizar algum procedimento que assegure o princípio da igualdade.

Por derradeiro, a argumentação de que o administrador poderia escolher ao seu critério a entidade que preferir celebrar convênio, não possui guarida legal, mesmo porque a faculdade que existia ao chamamento público, nos termos da redação original do art. 4º do Decreto 6.170/2007, não mais subsiste em face de alteração trazida pelo Decreto nº 7.568/2011.

Entende-se, desta forma, que as disposições contidas na Lei 8.666/93 que devem ser aplicadas, nos termos do art. 116, cingem-se aos aspectos da elaboração do Plano de Trabalho, da Comunicação ao Poder Legislativo, ao Plano de Aplicação das verbas recebidas, dos Saldos do Convênio e da Extinção do Convênio.

Isto porque, conforme alerta MUKAI (2009), “é necessário demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na consecução daquele resultado”. Pois as verbas recebidas são de origem pública e submetem-se a prestação de contas perante o Tribunal de Contas.

Fonte: Fabio Amorim – Jus Brasil

 

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