Código Penal: artigo 311-A - Fraudes em certames de interesse público

Código Penal: artigo 311-A – Fraudes em certames de interesse público

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Bons estudos!

CAPÍTULO V

(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO

(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Fraudes em certames de interesse público (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

I – concurso público; (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

II – avaliação ou exame públicos; (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

IV – exame ou processo seletivo previstos em lei: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Bem jurídico: o novo tipo penal foi inserido no Título X, que trata dos “crimes contra a fé pública”. Desse modo, segundo a posição topográfica, o bem jurídico protegido é a fé pública. Apesar disso, quando o certame for promovido pelo Poder Público, tenho que o bem jurídico protegido será também a própria Administração Pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). O conteúdo sigiloso, a que se refere o caput do dispositivo, não precisa ter sido obtido por pessoa com características especiais.

§1° Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

§2° Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

§3° Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Vale ressaltar, no entanto, que se o fato é cometido por funcionário público a pena é aumentada de 1/3 (um terço), conforme previsto no § 3º do art. 311-A do CP: Rememore-se que se equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (§ 1º do art. 327 do CP).

Sujeito passivo: a coletividade. Secundariamente, tem-se que também são vítimas:

a) o ente público ou privado que deflagrou o certame (exs: União, Estado, Município, a entidade privada, como o SEBRAE, SESI, a universidade privada, entre outros);

b) os demais candidatos prejudicados pela conduta do agente.

Tipo objetivo:

Utilizar: está empregado no sentido genérico de “fazer uso”.

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Divulgar: significa “tornar público ou conhecido”, ainda que apenas para uma única pessoa, um conteúdo que ostenta o caráter de sigiloso.

Indevidamente: isto é, fora das hipóteses permitidas por lei, edital, contrato ou demais regras inerentes ao certame.

Com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame: trata-se de um especial fim de agir (o que a doutrina clássica denomina de dolo específico).

Conteúdo sigiloso: é aquele conhecido por poucos e que não pode ser revelado.

Não há uma lei ou outro ato normativo que defina o que seja sigiloso, não sendo o tipo em comento uma norma penal em branco.

Desse modo, “conteúdo sigiloso” é um elemento normativo do tipo, ou seja, depende de um juízo de valor a ser feito pelo magistrado, no caso concreto.

O conteúdo sigiloso de um concurso ou seleção envolve não apenas as perguntas e repostas das provas a serem aplicadas, podendo abranger toda e qualquer informação que não seja de conhecimento público e que, se divulgada, tenha potencial para beneficiar alguém ou comprometer a credibilidade do certame.

Assim, configura o crime em estudo a conduta de divulgar, antes das provas, de forma não pública, isto é, para uma ou algumas pessoas, a quantidade de questões que serão cobradas por disciplina, os nomes dos examinadores, a abordagem metodológica que prevalecerá na prova (doutrina, jurisprudência ou texto de lei), enfim, informações que beneficiem, ainda que em tese, determinados candidatos, por gerarem tratamento diferenciado.

A pedra de toque, portanto, é o resguardo ao princípio da impessoalidade, no seu sentido de igualdade, ou seja, não se permite que determinados candidatos tenham informações privilegiadas (não acessíveis a todos indistintamente).

Divulgação antecipada do resultado do concurso para poucas pessoas:

Prática não rara na seara dos concursos são as notícias de que o resultado de determinado concurso foi divulgado anteriormente a algumas poucas pessoas, em especial servidores do órgão para o qual os cargos se destinam. Normalmente isso ocorre porque a Instituição organizadora do certame remete ao órgão público contratante o resultado do concurso para que o Presidente da Comissão o assine e envie ao Diário Oficial para publicação, procedimento que pode durar alguns dias.

Se o Presidente da Comissão, antes da publicação do resultado no Diário Oficial, divulga a classificação final do certame e a relação de aprovados para outras pessoas, comete ele o crime do art. 311-A do CP?

Penso que não. Em primeiro lugar, porque com o encerramento da fase de correção das provas e a remessa do resultado, pela Instituição organizadora ao órgão contratante, não há mais sigilo dessa informação. A publicação no Diário Oficial é tão somente uma formalidade destinada a garantir a ampla publicidade, mas que não tem o condão de fazer com que, antes de sua efetivação, as informações sejam tidas como sigilosas pelo simples fato de não terem sido veiculadas na Imprensa Oficial. Ademais, como um segundo aspecto a ser considerado, deve-se mencionar que faltaria ao agente o elemento subjetivo especial considerando que ele não agiu com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.

Não importa o meio pelo qual o agente tenha obtido a informação de conteúdo sigiloso: como dito, o crime é comum, de sorte que não se exige que o sujeito ativo seja funcionário da Instituição organizadora do concurso, da empresa promotora da seleção etc.

Espécies de certame: o tipo penal trata da fraude em quatro espécies de certame, que não se constituem em meros sinônimos, possuindo, cada um deles, sentido próprio.

a) Concurso público: consiste no procedimento administrativo utilizado pela Administração Pública para selecionar, por meio de provas ou de provas e títulos, os servidores, em sentido amplo, que irão ocupar cargos ou empregos públicos. O conceito de concurso público é restrito, portanto, à Administração Pública.

b) Avaliação ou exame públicos: trata-se de um procedimento por intermédio do qual o Poder Público, ou mesmo entidades privadas, por meio de provas, currículos ou outros instrumentos impessoais de aferição do mérito, fazem a seleção de pessoas para o desempenho de funções, para que tenham direito de acesso a cursos de vagas limitadas ou para o gozo de outros benefícios decorrentes do êxito no certame. Aqui se enquadram, por exemplo, i) os processos seletivos públicos para contratação de profissionais para o SEBRAE; ii) as seleções para ingresso nos colégios militares e nas escolas técnicas; iii) o exame público de habilitação na função de agente da propriedade industrial do INPI; iv) o exame público de qualificação de Mestrados e Doutorados; v) seleção de candidatos à residência médica ou odontológica.

c) Processo seletivo para ingresso no ensino superior: além do tradicional vestibular, existem outras formas de processo seletivo para ingresso no ensino superior, como é o caso das avaliações seriadas (que englobam provas em todos os anos do ensino médio) e do Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM).

d) Exame ou processo seletivo previstos em lei: nesse inciso podem ser incluídos, por exemplo, o exame da ordem (art. 8º, IV, da Lei 8.906/94) ou o processo seletivo simplificado para contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 3º, da Lei 8.745/93).

Concurso previsto na Lei de Licitações:

A Lei 8.666/93 prevê uma modalidade de licitação denominada “concurso” por meio do qual se escolhe, entre quaisquer interessados, o melhor trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º).

Deve-se deixar claro que o “concurso” versado pela Lei 8.666/93 não se confunde com o “concurso público” para seleção de servidores. Enquanto o aprovado no concurso público tem como objetivo o provimento em cargo público, no concurso – modalidade de licitação – a contrapartida é somente um prêmio ou remuneração, e não a investidura da pessoa, ou seja, ela não será contratada pelo Poder Público.

Caso seja fraudada essa espécie de “concurso”, tratada pela Lei de Licitações, o crime não será o do art. 311-A do CP, mas sim o do art. 90, da Lei 8.666/93, que é específico em relação ao do Código Penal e por isso não foi derrogado.

Violação de sigilo funcional: o tipo do art. 311-A do CP é especial em relação ao delito do art. 325 do CP.

Fonte: Dizer o Direito