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Contrato administrativo
1. Conceito:
Como negócio jurídico que exige a participação do Poder Público, o contrato administrativo deve sempre buscar a proteção de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do regime público e um tratamento diferenciado para a Administração.
O contrato administrativo é regido pela Lei Federal n° 8.666/93, a qual se trata de norma geral e abstrata, e de competência da União.
É o ajuste que a Administração, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
Os contratos devem conter de forma clara e bem precisa as condições para sua execução em cláusulas que tratarão dos direitos, obrigações e responsabilidades das partes de acordo com os termos da licitação e da proposta em questão.
2. Características:
Segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato administrativo é:
Consensual: Por tratar-se de um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração.
Formal: Por ser expresso de forma escrita e com requisitos especiais
Oneroso: É oneroso por estabelecer remuneração como contraprestação
Comutativo: Por estabelecer compensações recíprocas e equivalentes para as partes
Intuitu personae: Porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste.
Outros autores acrescentam mais algumas características:
Sinalagmático: reciprocidade de obrigações.
De adesão: as cláusulas são impostas unilateralmente.
Personalíssimo: exige confiança recíproca entre as partes. É intuitu personae, porque o contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas.
Exige licitação prévia, salvo nas hipóteses excepcionais previstas em lei.
3. Presença da Administração Pública como Poder Público
A Administração Pública aparece nos contratos administrativos com prerrogativas que configuram sua posição como suprema em relação à posição do particular. Tais prerrogativas são expressas por meio das chamadas cláusulas exorbitantes.
4. Finalidade pública
É sempre o interesse público que a Administração tem que visar atender. Em todo e qualquer ato da administração pública, mesmo que regido pelo direito privado, essa característica deve estra presente.
5. Obediência à forma prescrita em lei
As formas dos contratos feitos pela Administração são previstas pela Lei. Ela é essencial, não só para benefício do interessado como da própria administração, objetivando o controle da legalidade. É vedado, por exemplo, o contrato que não determina um prazo final para sua vigência. Podem-se citar a titulo de exemplo, as cláusulas denominadas necessárias pelo artigo 55, algumas consideradas regulamentares, as quais se referem ao objeto, forma de execução, rescisão, responsabilidade das partes, e as chamadas cláusulas financeiras, que estabelecem o equilíbrio econômico do contrato.
6. Procedimento legal
A lei estabelece, também, alguns procedimentos obrigatórios na realização dos contratos variando em função da modalidade adotada. Podemos encontrar algumas exigências em relação ao procedimento na Constituição Federal, art. 37, XXI, por exemplo. Compreende medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.
7. Natureza de contrato de adesão
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As cláusulas contratuais são fixadas previamente de forma unilateral pela Administração, cabendo ao particular aderir, tal como acontece, por exemplo, nos contratos particulares de telefonia ou contratos de plano de saúde. Essa característica é evidenciada com a norma art. 40 § 2º, da lei, segundo a qual, dentre os anexos do edital da licitação, deve constar necessariamente “a minuta do contrato a ser firmado entre a administração e o licitante vencedor”; com isto fica a minuta do contrato sujeita ao princípio da vinculação do edital.
8. Natureza intuitu personae
Os contratos são feitos em razão de condições pessoais daquele que foi contratado. No caso da licitação, o serviço deve ser realizado pela empresa que venceu, e a lei nº 8.666/93 veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado com outrem e etc.
9. Cláusulas Exorbitantes
Talvez o ponto mais importante de contratos para provas diz respeito às cláusulas exorbitantes, pois são elas que diferenciam o contrato administrativo dos demais.
Aos contratos administrativos aplicam-se, subsidiariamente, a teoria geral do contrato, a qual é típica do direito privado. Porém o que distingue o contrato administrativo do privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que confere ao Estado certos benefícios sobre o particular, coisa que não existe no contrato privado. Esses mencionados benefícios, ou privilégios, são denominados “cláusulas exorbitantes” pela doutrina, e essa é a primeira característica dos contratos administrativos.
9.1 Garantias
Garantia (art. 55 inciso VI c/c art. 56 e seus parágrafos da Lei 8.666/93): É exigida pela Administração, entretanto quem decide a forma de prestá-la é o contratado, podendo escolher uma das hipóteses previstas na lei: caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. O valor da garantia deve corresponder a até 5% do valor do contrato, exceto quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros consideráveis em que essa garantia poderá chegar a 10% do valor do contrato.
9.2 Alteração unilateral
Se justificada a alteração por parte da administração pública e em razão do interesse público, os contratos administrativos poderão ser eventualmente alterados. É disposto no artigo 65 da Lei nº 8.666/93 um rol dos motivos que podem ocasionar a alteração unilateral. Em função dessa característica, o particular que contrata com o Estado não se valerá de direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares, por ser essa a matéria da possível alteração.
9.3 Rescisão unilateral
Prevista no artigo 58, II; 79, I e 78, I a XII e XVII nos casos de inadimplemento com culpa, sem culpa (nas situações de desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução do contrato) e razões de interesse público, bem como caso fortuito ou de força maior.
9.4 Fiscalização
Com previsão no artigo 58, III e artigo 67, os quais determinam a execução do contrato acompanhado por um fiscal representante da administração pública.
9.5 Aplicação de penalidades
Prevista também no artigo 58, IV como, por exemplo, advertência, multa, suspensão temporária, impedimento, declaração de inidoneidade, etc.
9.6 Anulação
A qual consiste no poder de anular aquilo contraria a lei. Prerrogativa também chamada de autotutela
9.7 Retomada do objeto
Prerrogativa que tem por objeto assegurar a continuidade da execução do contrato no momento em que sua paralização ocasione prejuízo ao interesse público.
9.8 Restrições a uso da exceção do contrato não cumprido
Restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), ou seja, a Administração pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ela própria tenha cumprido a sua.
10. Equilíbrio Financeiro
Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. Em outras palavras, equilíbrio financeiro objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6º).
11. Reajustamento de Preço
Reajustamento de preços é o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto. O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição. O reajustamento de preços decorre de hipótese de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização da moeda ou o aumento real dos custos.
12. Teoria da imprevisão
Consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente, a antiga cláusula rebus sic stantibus.
a) Força maior e caso fortuito (ato do homem ou fato da natureza).
b) Fato do príncipe: determinação estatal, geral e abstrata, superveniente e imprevisível, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele incidência reflexa.
c) Fato da administração: provém de uma atuação estatal específica que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas.
d) Interferências imprevistas (sujeições imprevistas): fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas podem ser verificadas ao tempo da sua execução.
Fontes: JusBrasil, Direito.net, Âmbito Jurídico, tudo sobre concursos e Admin concursos
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