Direitos e garantias fundamentais. PARTE 2

3.2. Direitos e Garantias Fundamentais de Terceira Dimensão:

Apesar das grandes conquistas percebidas com os direitos fundamentais de primeira e segunda dimensão, estes ainda não eram suficientes. Em decorrência dos eventos maléficos advindos da doutrina nazista, evento propulsor da lavagem de sangue ocorrida na II Guerra Mundial, o mundo percebeu que era preciso a garantia de direitos não apenas individuais (liberdade) e sociais (igualdade), mas também direitos difusos (fraternidade), como o direito à paz, meio ambiente, cultura, patrimônio histórico, dentre tantos outros. O rol é exemplificativo (numerus clausus).

De fato, a sociedade precisava melhor se estruturar, surgindo os direitos fundamentais de terceira dimensão, ligados à solidariedade entre as nações, que escapam do plano individual e pertencem à toda coletividade (metaindividuais). É exatamente a partir dessa fase que se consagra a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pelo reconhecimento de que a opressão e a violência poderiam vir não só do Estado, mas também de outros particulares, daí decorre o dever de observância dos direitos fundamentais também na esfera das relações privadas, com aplicação para todas as dimensões.

Assim, temos a evolução: os direitos de primeira dimensão se referem às liberdades do indivíduo; já os direitos de segunda dimensão são aqueles referentes à garantia das condições mínimas sociais que o Estado deve garantir ao indivíduo; por sua vez, os direitos de terceira dimensão são aqueles direitos metaindividuais, que escapam do plano individual e pertenem a uma coletividade indeterminada de pessoas (direitos difusos). Enquanto os direitos sociais são voltados para o indivíduo, visando garantir a este a igualdade material, os direitos metaindividuais escapam da visão do indivíduo, são prestações voltadas a um número indefinido de passoas, grupos determinados ou a própria coletividade de um modo geral.

4. QUARTA E QUINTA DIMENSÕES DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Até aqui mencionamos as três principais gerações ou dimensões dos direitos fundamentais. Há de se ressaltar, contudo, que alguns autores defendem, ainda, uma quarta dimensão dos direitos e garantias fundamentais e, mais além, há aqueles que chegam até a falar já em quinta dimensão dos direitos e garantias fundamentais. Na verdade, não há consenso doutrinário, prevalece as três dimensões principais, mas importa destacar o que alguns doutrinadores vem chamando de direitos de quarta e de quinta dimensão.

No que se refere especificamente aos chamados direitos fundamentais de quarta dimensão, existe discussão acadêmica acerca do que viriam a ser. Quer dizer, além do debate quanto à existência ou não de uma quarta dimensão dos direitos, nem existem consenso dentre aqueles que a defendem. Uma primeira corrente doutrinária defende que os direitos de quarta dimensão seriam aqueles decorrentes da evolução da ciência, como a clonagem, manipulação genética, transgênicos. Mas esta tese vem perdendo força ultimamente. A corrente doutrinária que vem ganhando destaque afirma que os direitos de quarta dimensão estariam ligados à democracia e ao pluralismo, que remonta aos direitos das minorias no aspecto político.

É que a democracia, atualmente, não é vista apenas em seu aspecto formal (voto, plebiscito, eleições, cidadania), em seu sentido estrito, que está diretamente ligada à premissa majoritária (vontade da maioria por meio dos representantes eleitos). Hoje, a democracia também é percebida, sobretudo, no seu aspecto substancial, que abrange, além da vontade da maioria, também a proteção de direitos fundamentais, inclusive das minorias. Ou seja, as minorias também devem ter acesso aos direitos básicos, caso contrário, não haverá uma vontade verdadeiramente livre, isto é, haverá democracia formal, mas não material. É o caso, por exemplo, da prática de compra de votos nas eleições, com candidatos se aproveitando da situação de miserabilidade de certos eleitores.

A vontade das maiorias é expressa através das leis, por seus representantes eleitos, mas a vontade das minorias também precisa ser espeitada, através da garantia mínima das condições para o exercício livre da democracia, caso contrário esta será exercida de forma viciada. É exatamente a partir daí que ganha enfoque o ativismo do judiciário no exercício da jurisdição constitucional que se trata de característica marcante no neoconstitucionalismo. Ao Judiciário são ampliados os poderes para a guarda constitucional e garantia dos direitos da minoria, exercendo o papel contra-majoritário, porquanto não tem vinculação à vontade da maioria, não é eleito pelo povo, como o Legislativo e Executivo o são, formados pela vontade da maioria através dos representantes eleitos.

Por isso é que, hoje, o STF entende que, havendo omissão dos poderes representativos (Executivo e Legislativo) de pautarem a sua atuação pela axiologia constitucional, deve o Judiciário, como representante das minorias, poder contramajoritário, exercer o papel de garantidor dos direitos e darantias fundamentais, como guardião constitucional. Quer dizer, a inércia ou incompetência do legislador e do administrador muitas vezes obrigam uma atuação do judiciário, caso contrário é ele próprio quem vai estar descumprindo a Constituição.

O Estado não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos sociais sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer de modo inaceitável a integridade da própria ordem constitucional. O Legislativo e o Executivo são os atores para o estabelecimento das políticas prioritárias, mas quando estes se omitem ou retardam o cumprimento de um direito, aí se torna necessária a intervenção judicial. Logo, o déficit democrático, a falta de credibilidade nas instâncias democráticas, faz com que o judiciário tenha que intervir. Em que pese as críticas, o próprio sistema jurídico impõe ao judiciário, antes um dever do que um poder, para efetivar a guarda da Constituição e os direitos e garantias fundamentais.

Assim, o que caracteriza uma democracia não é a vontade da maioria, mas o tratamento igualitário, este considerado no plano material, o que pressupõe a necessária garantia dos direitos mínimos para que seja assegurada a dignidade da pessoa humana, valor central do sistema em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Não há hierarquia entre seres humanos, todos possuem a mesma dignidade, inclusive as minorias, valor absoluto que não comporta gradações. Exatamente desse conceito vem o crescimento da democracia, o respeito a todos, o pluralismo, os direitos das minorias, a participação popular nas decisões políticas, tudo como forma de garantir a voz das porções minoritárias e assegurar a soberania popular também no seu aspecto democrático, o que passou a ser objeto de proteção constitucional no chamado Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, o pluralismo também seria outra exteriorização dos direitos de quarta geração. Pluralismo seja ele ideológico, político, cultural, artístico, religioso. Essa diversidade de ideologias é uma característica da nossa sociedade. O pluralismo está associado ao respeito à diversidade, ao direito das minorias. A comunidade jurídica percebeu, sobretudo após o derramamento de sangue ocorrido na II Guerra Mundial, que muitos problemas da humanidade não eram apenas a falta de solidariedade (daí surgem os direitos de terceira dimensão), mas também a falta de tolerância ao desamparar o direito das minorias (daí surge a preocupação com a garantia da democracia material).

APOSTILAS para todos os cargos concurso SED MS 2018

APOSTILAS PARA TODOS OS CARGOS ALBA 2018

APOSTILAS PARA TODOS OS CARGOS ALEGO 2018

E foi exatamente essa a origem da barbárie que ocorreu com o nazismo, doutrina que estabelecia discriminações a ponto de conceber alguns seres humanos superiores intocáveis em detrimento de outros considerados inferiores (judeus, negros, etc), como se fossem raças de segundo escalão desprotegidos pelo direito, o que acabou resultando no brutal extermínio de algumas classes minoritárias. Era preciso, portanto, assegurar a democracia também no seu aspecto material com o respeito aos direitos das minorias (Estado Democrático de Direito). É direito fundamental, portanto, o respeito recíproco com as diferenças (o que não é importante para a maioria, pode ser para uma minoria). É o caso dos quilombolas, do indigenato, das cotas raciais, dentre outros. Essa simbiose de cultura e idéias é marca de um povo e tem que ser assegurada, por isso ganha destaque nos tempos atuais o pluralismo, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1° da Constituçao Federal.

Portanto, podemos sintetizar dizendo que os direitos de quarta geração seriam a democracia e o pluralismo, decorrentes da globalização política, relacionando-se com os direitos das minorias. Contudo, como dito anteriormente, há discussão acadêmica e o tema está longe de tornar-se pacífico. Se não há consenso quanto aos direitos de quarta dimensão, parece exagero já se partir para uma quinta dimensão dos direitos fundamentais, embora o tema já esteja iniciando na doutrina. Tratar-se-iam dos chamados direitos transnacionais, algo que deve ser buscado pelos Estados em conjunto no plano internacional. Paulo Bonavides classifica o direito à paz como um direito de quinta dimensão, algo a ser buscado pelos Estados em cooperação.

De fato, o estudo combinado do direito interno com o direito transnacional sugere ser a evolução do neoconstitucionalismo, que fará surgir o que a doutrina já tem antecipado como transconstitucionalismo. Esse fenômeno da globalização tem mudado o enfoque das relações internacionais. Se antes eram características marcantes da sociedade internacional ser paritária e descentralizada (sem hierarquia e poder central), hoje percebemos que tais características estão em franca mutação, cada vez mais surgindo organizações centralizando o poder e tribunais hierarquizando interpretações, com a sociedade global passando a ganhar instituições parecidas com as existentes no plano doméstico.

Há uma nítida hierarquia se estabelecendo no plano internacional. A soberania de cada Estado permanece, mas a regulação no plano externo ganha força. Em outros termos, podemos dizer que a soberania no plano material tem sido mitigada pela nova ordem internacional. Isso é exatamente o que se chama de constitucionalização do direito internacional, uma expressão doutrinária que retrata um fenômeno através do qual o direito internacional interfere na organização do direito interno, justamente por decorrência da cosmopolitanização do direito. Transpor as fronteiras geográficas buscando uma harmonização jurídica a nível global, esse seria a essência dos chamados direitos de quinta dimensão (direitos transnacionais), mas sem consenso, a doutrina é iniciante no tema.