Direitos e garantias fundamentais. PARTE 3

Sabemos que, quanto à essência (critério ontológico), a Constituição brasileira ainda pode ser caracterizada como nominal. O critério ontológico ou essencialista, difundido pelo jurista alemão Karl Loewenstein, estuda a essência da Constituição, aquilo que ela é na realidade, verifica a concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder, a partir da premissa de que a Constituição é aquilo que os detentores e destinatários de poder fazem dela na prática. A Constituição nominal traz normas constitucionais que, em certa dose, carecem de força normativa adequada para alterar a realidade, falta-lhes efetividade, em algumas situações não saem do papel. Preocupa-se com o futuro, planejando as ações para a frente, mas não regula de forma efetiva a situação atual, representando mais o plano do ideal do que o real.

Vejamos, por exemplo, o art. 7º, IV, da CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo…”. Outro exemplo, ainda, seria o art. 196 da CF/88: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”. De fato, há descompasso entre a projeção futura e a realidade.

A partir dessa observação, parece-nos mais apropriado, então, antes de querermos apressar a nomenclatura das dimensões dos direitos fundamentais como um indicativo da existência de mais garantias conquistadas, precisamos efetivar e consolidar o que já tem previsão. Se ao invés de nos preocuparmos com gerações futuras de direitos fundamentais, efetivássemos concretamente as que já existem, estaríamos com a sociedade em melhor realidade. Como falar em quarta e quinta dimensões se as primeiras nem são efetivamente cumpridas? Aliás, a jurisprudência do STF fala no chamado fenômeno da “erosão da consciência constitucional”, que consistiria no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição Federal em decorrência da omissão inconstitucional do Poder Público, o que lhe diminuiria sua força normativa.

Erosão significa corrosão, desgaste, tratando-se de processo contínuo de degradação, enfraquecimento. Dessa forma, podemos dizer que a erosão da consciência constitucional seria a degradação da sua magnitude, perda do relevo da Constituição, justamente porque esta perde a sua efetividade. A consequência de tal conduta erosiva (inércia dos poderes públicos) é provocar na sociedade uma idéia de que a Constituição não tem efetividade, a consciência constitucional fica enfraquecida (perda da credibilidade) pela ausência de ato do poder público que confira efetividade às normas constitucionais.

Isso pode provocar a degradação constitucional, redução da sua funcionalidade (perda da efetividade), influindo na consciência coletiva acerca da inefetividade da Constituição, por não cumprir a função para a qual foi criada, daí resulta a desvalorização funcional da Constituição, que passa a ser vista pela sociedade como algo que está no papel, mas não provoca transformação social. A rigor, quanto maior a preocupação de formalizar direitos, maior a dificuldade de lhes garantir uma aplicação efetiva. Melhor seria, então, ao invés de se preocupar com o futuro e prever quarta e quintas dimensões de direitos e garantias fundamentais, garantir a efetividade das que já existem.

Nesse ponto, ressalte-se que se observa ao redor do mundo um fenômeno chamado de “rematerialização das Constituições”, no sentido de consagrarem um extenso rol de direitos fundamentais. As Constituições atuais são prolixas (analíticas ou regulamentares), tratando de forma ampla das matérias. Tratam também de metas a serem alcançadas, programas de atuação a serem seguidos pelo Poder Público, com normas tipicamente dirigentes. No Brasil, por exemplo, o rol dos direitos e garantias fundamentais atingiram um nível de formalização que dificilmente poderá ser muito ampliado. É óbvio que podem surgir um ou outro direito de acordo com a evolução da sociedade, mas nós atingimos um nível de formalização dos direitos hoje, de fato, bastante satisfatórios. É o que se chama de rematerialização das Constituições.

Ocorre que, de nada adianta estar previsto na Constituição se não é garantido na realidade. A formalização dos direitos evoluiu muito, mas a preocupação atual não é com o plano da formalização e existência (reconhecer mais direitos na Constituição), mais que isso, fazer com que esses direitos saiam do papel e venham para a realidade. Os direitos fundamentais, então, têm duas acepções: formal e material. A dimensão formal é a positivação dos direitos fundamentais, algo já conquistado, inclusive como se percebe desse fenômeno da rematerialização das Constituições. A dimensão material, por sua vez, refere-se à efetividade desses direitos, isto é, que esses direitos deixem de ter apenas eficácia (formal) e passem a ter efetividade (material), sejam cumpridos na prática, efetivamente usufruídos por todos. Nesse plano, temos a dimensão material dos direitos fundamentais. É esta que deve ser a maior preocupação do constitucionalismo contemporâneo.

4. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, podemos concluir que a evolução dos direitos e garantias fundamentais e sua concretização no mundo atual tem origem na luta do povo para conter o poder estatal. O núcleo central dos textos constitucionais é a existência de regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, como forma de distanciar-se da concepção autoritária de Estado presente no regime antigo. Logo, analisar os direitos fundamentais é perceber a evolução das garantias que, ao longo dos tempos, foram conquistadas e asseguradas ao homem. É nesse sentido que se inserem os direitos e garantias fundamentais de primeira (liberdade), segunda (igualdade) e terceira (fraternidade) dimensões.

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Contudo, a doutrina moderna já começa a falar, também, em direitos de quarta (democracia material e pluralismo) e quinta (direitos transnacionais) dimensões. O primeiro se relaciona aos direitos das minorias na busca dos direitos mínimos para que seja assegurada a dignidade da pessoa humana, valor central do sistema em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. O segundo diz respeito ao estudo combinado do direito interno com o direito transnacional, decorrente da cosmopolitanização do direito. Em todo caso, a doutrina ainda é iniciante no tema. O que importa é que, antes de se preocupar com o avanço na nomenclatura para indicar a suposta evolução a partir da existência de mais dimensões de direitos fundamentais, precisamos efetivar e consolidar os já existentes.